Los Nuevos Lineamientos y Modelos de Contratos para Adquisición y Uso de Inmuebles para la Industria Petrolera y Eléctrica: ¿Solución o problema?

Carlos de María y Campos y Francisco Fernández Cueto

Socios del despacho Galicia Abogados, S.C.

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Hace unas semanas se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Acuerdo por el que se emiten los Lineamientos y Modelos de contratos para el uso, goce, afectación o, en su caso, adquisición de los terrenos, bienes o derechos para realizar las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos y de transporte por medio de ductos” (los “Lineamientos”).  Los Lineamientos buscan regular a mayor detalle una disposición del Artículo Octavo Transitorio de la Reforma Constitucional que señala que la Ley preverá los términos y condiciones generales de la contraprestación que se deberá cubrir por la ocupación o la afectación superficial de los inmuebles que se utilicen para desarrollar los proyectos.  Pareciera que, en su afán de facilitar y proteger a las partes, al querer regular a tanto detalle una negociación que tradicionalmente había estado sujeta a la libre voluntad de las partes, la SENER ha complicado más la obtención de los derechos inmobiliarios, además de generar una serie de cuestionamientos jurídicos que incluso, en algunos casos, ponen en duda la validez de los acuerdos.

Queremos primero hacer un breve resumen de algunas disposiciones relevantes de la Ley de Hidrocarburos (la “Ley”) y su reglamento (el “Reglamento”), así como de los Lineamientos, para así entender mejor las complicaciones y la incertidumbre que provocarán.

La Ley y su Reglamento, en diversos artículos, contienen principios que hacen referencia a los contratos para la adquisición de los derechos inmobiliarios necesarios para desarrollar las actividades reguladas del sector energético.  Entre otros, se establece que la forma que adopten dichos acuerdos deberá ser idónea para el desarrollo del proyecto del que se trate, y podrán usarse las figuras previstas en dicha Ley o en otras (Art. 101, V, Ley).

También prevén que la negociación de los acuerdos deberá ser transparente y los términos y condiciones deberán constar en un contrato y sujetarse a los lineamientos y modelos que emita SENER (Art. 101, VIII, Ley).  Posteriormente, el contrato respectivo deberá presentarse ante SEDATU y ante el Juez de Distrito Civil o Tribunal Unitario Agrario para que adquiera el carácter de “cosa juzgada” (Art. 105, Ley y 75, Reglamento).

Con base en estos antecedentes, así como en el Art. 65 del Reglamento de la Ley que reconoce que el propósito de los modelos es “facilitar” la negociación de los contratos inmobiliarios (los “Contratos”), la SENER emitió los Lineamientos. A continuación, las reglas más relevantes:

Objeto (Art 1): su objeto es señalar los contenidos “mínimos” de los contratos respecto de la contraprestación y otros términos y condiciones. El uso de los modelos es “obligatorio”.

Jurisdicción (Art 2): los Contratos serán de jurisdicción federal.

Elementos (Art 6): los Contratos deben constar por escrito en idioma español y deben contener, al menos, lo siguiente:

  • Encabezado: partes, representantes y tipo de contrato.
  • Declaraciones:
  • Por el Promovente: aquellas relativas al cumplimiento del proceso establecido en la Ley (inicio de negociaciones, etc.); la descripción detallada del proyecto, incluyendo la actividad, duración, posible número de empleados, evaluación de los posibles impactos económicos, sociales y ambientales, y eventuales afectaciones del terreno; tabuladores sobre los valores de la tierra publicados por INDAABIN.
  • Por el Núcleo Ejidal: relativas a su creación, celebración de asambleas, y autorizaciones; no limitaciones y estar al corriente del pago de contribuciones.
  • Por el propietario del inmueble: relativas al acreditamiento de la propiedad o posesión del inmueble; no limitaciones y estar al corriente del pago de contribuciones.
  • Comunes: cualquier otra necesaria para especificar la situación jurídica del inmueble.
  • Clausulado: algunas cláusulas relevantes:
  • Objeto: adquisición o uso del inmueble para desarrollo del proyecto.
  • Vigencia: no mayor a 30 años, prorrogables, o igual a la vigencia de la asignación o contrato (en materia de Exploración y Producción de hidrocarburos), permiso o autorización. El contrato sobrevive a futuras transferencias del inmueble.
  • Propiedad y no accesión: los bienes serán propiedad del desarrollador del proyecto y no se incorporarán al inmueble por accesión.
  • Contraprestación: estará basada en el tabulador de INDAABIN o sujeta a avalúo y a términos y condiciones previstos en los Lineamientos. Puede hacerse mediante pago en efectivo, compromisos de llevar a cabo un proyecto de beneficio social o cualquier otra no contraria a la ley; no podrán pactarse en proporción a la producción de hidrocarburos; y deberán prever las retenciones y deducciones fiscales aplicables.
  • Avalúos: se establecen criterios a ser considerados por el valuador, como la plusvalía del inmueble debido a la ejecución del proyecto, los daños y perjuicios y las molestias causadas al propietario.
  • Cesión: las partes podrán ceder sus derechos y obligaciones mediante aviso previo. El desarrollador podrá ceder sus derechos a un fideicomiso mexicano.
  • Otras cláusulas poco usuales en contratos de uso o adquisición: relación laboral, causahabientes, confidencialidad, causales de rescisión, acuerdo total, etc.

Por otra parte, se reconocen ciertas modalidades de contratos: (i) Ocupación Superficial: para el uso, goce y aprovechamiento de la superficie exterior y subterránea, contra un pago único; (ii) Servidumbre Voluntaria, continua y aparente de paso: para el uso, goce y aprovechamiento contra pago único; (iii) Arrendamiento: para el uso y goce temporal contra pago de renta, según se convenga; y  (iv) Compraventa: para la transferencia de propiedad contra el pago del precio.

Es claro que Los Lineamientos y los Modelos buscan (i) dar seguridad jurídica a las partes en la contratación de inmuebles debido al monto de las inversiones, al largo plazo, a la naturaleza estratégica de las actividades, al impacto que un proyecto energético tendrá en la comunidad y en el ambiente; y (ii) proteger a la parte que se encuentre en una posición más vulnerable, que puede ser tanto el propietario del terreno, que puede ser sujeto de abusos, o el propio desarrollador, que puede quedar rehén de la voluntad de un poseedor de un terreno que requiera para realizar su proyecto.

Sin embargo, de la revisión de algunas de las disposiciones más relevantes, y sin hacer un análisis exhaustivo, podemos destacar las siguientes consideraciones, que podrían complicar la celebración de los contratos y poner en duda su legalidad:

  1. Jurisdicción, ¿federal o estatal? En materia de inmuebles, la única facultad que el Congreso tiene está en la fracción XIX del Artículo 73 de la Constitución, y se refiere a las reglas a que debe sujetarse la ocupación y enajenación de terrenos baldíos. Por otra parte, el Congreso tiene facultades para legislar en materia de hidrocarburos y energía eléctrica. Pero de ahí a que se pueda interpretar que dichas facultades para legislar en la industria energética le permiten regular los más mínimos detalles de un contrato de uso y ocupación de un terreno, parece ir más allá de lo que prevé el precepto constitucional que otorga facultades al Congreso.
  2. Complejidad innecesaria: los Lineamientos y los modelos incluyen una serie de declaraciones y cláusulas que, con toda seguridad, complicarán innecesariamente la negociación y la celebración de los Contratos. Como es sabido, la mayoría de estos Contratos se celebran con propietarios sencillos, poco sofisticados, que no cuentan con estudios ni, mucho menos, con abogados; que tienen desconfianza en los desarrolladores de proyectos y en las autoridades.  La experiencia en la obtención de derechos inmobiliarios nos ha enseñado que mientras más simple sea un contrato, es más seguro y más fácil de ejecutarse. Por ejemplo, pedirle al propietario declarar que su terreno está libre de limitaciones o que se encuentra al corriente en el pago de contribuciones parece excesivo (pregunta: ¿si un terreno no está al corriente de contribuciones, no se puede utilizar?). Otras cláusulas como “no relación laboral”, “totalidad del acuerdo”, “causahabientes”, “confidencialidad”, “causales de rescisión”, “ausencia de vicios de la voluntad”, etc., parecen no ser necesarias en un contrato de uso o adquisición pero requerirán ser explicadas, discutidas y, seguramente, retrasarán el proceso.
  3. Contraprestación: generalmente la contraprestación de un acuerdo inmobiliario se pacta entre las partes. En el caso de los Contratos, los Lineamientos refieren a un tabulador que, más que una referencia, parece ser obligatorio.  ¿Es válido que la autoridad determine obligatoriamente la contraprestación en un contrato privado? ¿Qué pasa si las partes, debido a la gran extensión de un terreno, quisieran acordar, libremente un precio más bajo? En determinados contratos (ocupación superficial, servidumbre) la contraprestación debe hacerse como un pago único.  ¿Porqué? ¿No podrían las partes pactar libremente una contraprestación mensual?
  4. Tabulador de INDAABIN: a la fecha, el citado tabulador no ha sido emitido, lo que tiene detenida a toda la industria al no saber qué valor asignarle a los inmuebles. Otro problema: ¿podrá INDAABIN tasar o estimar el valor de cada rincón de la República Mexicana? Parece una labor titánica asignar valores a distintos terrenos con tan distintas características.  Y mientras esto no se concluya, parecería que no podrán concluirse los contratos para obtener los derechos inmobiliarios que requiera un proyecto.
  5. Servidumbre legal: en caso de que un propietario se niegue a otorgar el uso de su terreno para un proyecto, la legislación civil de cada estado prevé el derecho del titular o poseedor de un predio de requerir a un juez que declare una servidumbre legal de paso. En tal situación, ¿será válido requerir la servidumbre legal? ¿los términos de la servidumbre legal tendrán que incorporar las disposiciones requeridas en los Lineamientos o ajustarse a los Modelos?
  6. Omisión de requisitos: finalmente, la pregunta más difícil de contestar: ¿Cuál es la consecuencia jurídica (porque seguramente pasará) si, al celebrar un Contrato, se omiten algunos requisitos establecidos en los Lineamientos, o si no se adopta un Modelo en su totalidad? ¿Será nulo el Contrato? Si cumple con los requisitos esenciales y de validez, desde el punto de vista civil y omite, por ejemplo, la cláusula de “relación laboral”, o si parecen insuficientes las declaraciones que describen el proyecto, ¿será nulo el Contrato? ¿Qué pasa si hoy compro un inmueble para reserva territorial y mañana lo utilizo para un proyecto? ¿Será nula la compraventa puesto que no previó los preceptos previstos en los Lineamientos al ser utilizado inicialmente para otro propósito? ¿Quién se va a sentir con la seguridad de dar una opinión legal “limpia” (como se requiere para un financiamiento) ante tales dudas?

Es innegable el gran esfuerzo de la SENER para “facilitar” la negociación de los Contratos y dar seguridad  a las partes. Sin embargo, al querer prever tantos detalles, la autoridad ha creado un proceso que traerá como resultado complejísimas y extensísimas negociaciones y excesivos e innecesarios formalismos que ciertamente retrasarán y encarecerán el desarrollo de estos nuevos proyectos. Pareciera que el gobierno sigue extendiendo su brazo sobreprotector y no deja que los mexicanos podamos ejercer la libertad contractual con madurez y responsabilidad. Sería de gran beneficio revisar el proceso, y simplificarlo a su máxima expresión, dando así seguridad y flexibilidad a las partes para negociar numerosos y muy variados acuerdos.

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