A continuación, se subrayan los puntos más importantes de la nueva legislación de los sectores eléctrico y de hidrocarburos en lo que se refiere al arbitraje, como son la arbitrabilidad, el derecho aplicable, el tipo de contratos (mercantil, administrativo o mixto), y la atribución de los actos contractuales de la Secretaría de Energía, Pemex y la Comisión Federal de Electricidad al Estado Mexicano para fines de jurisdicción en el arbitraje de inversión y por responsabilidad del Estado.
El Artículo 38 de la nueva Ley del Sector Eléctrico señala que las Centrales Eléctricas se desarrollarán de manera conjunta entre el Estado y los particulares a través de los siguientes tres esquemas: (1) producción de largo plazo, (2) inversión mixta, o (3) cualquier otro esquema definido por el Reglamento o disposiciones generales que emita la Secretaría. Tales esquemas inevitablemente involucran contratos complejos a largo plazo incluyendo los llamados Contratos de Inversión entre el Estado y un inversionista extranjero que es sujeto a un régimen legal en particular.
De acuerdo con el Artículo 39, la “Producción de largo plazo” es un esquema para el desarrollo de proyectos donde el Estado no aporta capital, la totalidad de la producción de energía y Productos Asociados es exclusiva para la Empresa Pública del Estado que celebra un contrato con el productor de energía dueño de la Central Eléctrica que puede o no contener una cláusula con respecto a la transferencia de activos que normalmente ocurre al final del contrato.
En lo que se refiere a la “Inversión mixta”, la Empresa Pública del Estado debe tener una participación directa o indirecta en el proyecto de al menos cincuenta y cuatro por ciento y tener preferencia en la adquisición de energía y de Productos Asociados. En ambos casos, la Empresa Pública del Estado representa a la empresa de la Central Eléctrica en el Mercado Eléctrico Mayorista.
Con lo anterior se confirma que los grandes proyectos de infraestructura requieren inevitablemente de inversión privada como se observa desde los años 1970 cuando iniciaron los primeros proyectos Construcción-Operación-Transferencia (Build-Operate-Transfer o BOT) en Turquía.
1
El Estado actúa a través de la Empresa Pública del Estado, la Comisión Federal de Electricidad, lo que aumenta el riesgo de que sus actos sean atribuibles al Estado. Bajo la legislación anterior, la Empresa Productiva del Estado actuó como ente privado con acta de iure gestionis, salvo en caso de la rescisión administrativa donde ejercía su facultad exorbitante, que se considera como acta iure imperii.
2 Sin embargo, en la nueva ley ya no se menciona la rescisión administrativa como acto de autoridad.
En lo que se refiere al derecho aplicable, de acuerdo con el Artículo 5 de la nueva Ley se consideran actos mercantiles las transacciones de energía eléctrica y Productos Asociados, así como las relativas al Suministro Eléctrico y se rigen por el Código de Comercio. Con ello se mantiene el régimen mercantil propuesto por este autor en 2013 durante la elaboración de la Ley de Asociaciones Público-Privadas, con la finalidad de sustituir el rígido contrato administrativo y eliminar la responsabilidad del Estado por actos de la CFE y Pemex.
En el artículo 74 del nuevo Reglamento de la Ley del Sector Eléctrico se establece la obligación de incorporar cláusulas de solución de controversias que incluyan la jurisdicción aplicable en el instrumento o vehículo jurídico o financiero de los esquemas para el desarrollo mixto, lo que requiere de una cuidadosa redacción de las cláusulas de los mecanismos de solución de controversias por expertos en la materia, en particular si se refiere a arbitraje societario, que es un tema delicado.
A su vez, la fracción XVII del artículo 81 del nuevo Reglamento establece que los contratos de producción a largo plazo deben contener los procedimientos de solución de controversias, incluida la jurisdicción a que deben someterse las partes y, en su caso, las reglas de arbitraje aplicables.
El segundo párrafo del artículo 128 de la Ley de la Empresa Pública del Estado, Comisión Federal de Electricidad, permite a la Comisión “pactar medios alternativos de solución de controversias, cláusulas o compromisos arbitrales, en términos de la legislación mercantil aplicable y los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.” Lo anterior incluye arbitrajes y juicios en el extranjero bajo la aplicación de derecho extranjero cuando los actos jurídicos o contratos de la Comisión surtan efectos o se ejecuten fuera del territorio nacional. Tampoco se menciona la rescisión administrativa en esa ley.
Señala el Artículo 112 de la Ley del Sector Eléctrico y la fracción XVIII del artículo 177 del nuevo Reglamento que las Reglas del Mercado deben establecer los derechos y obligaciones de los Participantes del Mercado y definir mecanismos para la resolución de controversias que incluye la mediación, lo que se repite en la fracción VII del Artículo 96 del nuevo Reglamento para las Condiciones para la Prestación del Servicio Público de Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica y del Suministro Eléctrico, en el Capítulo IX de las Controversias Relacionadas con la Interconexión o la Conexión a la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución.
De lo anterior, se desprende una amplia libertad contractual o autonomía de las partes que permiten inclusive arbitrajes en el extranjero si los actos jurídicos o contratos surten efectos en el extranjero. A diferencia de la legislación anterior, no hay limitación en lo que se refiere al idioma del arbitraje. Es decir, rige el principio de autonomía de las partes sujeto a cualesquier limitaciones en el derecho secundario.
La Ley del Sector Hidrocarburos señala que el Contrato Mixto entre Pemex y un Participante para una Asignación para Desarrollo Mixto debe contener Mecanismos de solución de controversias y Jurisdicción aplicable (Art. 28 l) de la Ley del Sector Hidrocarburos). A los Contratos Mixtos aplica el derecho mercantil y común según lo dispuesto en el Artículo 28 de la Ley, al igual que a las alianzas y asociaciones de Pemex (Art. 38 de la Ley).
Es facultad exclusiva de la Secretaría de Energía celebrar Contratos para la Exploración y Extracción con un Contratista. Estos contratos se rigen por esta Ley y su Reglamento, y supletoriamente la legislación mercantil y el derecho común (Art. 49) por lo que parece que el legislador introdujo nuevamente el contrato administrativo como modelo regulatorio. Lo anterior se confirma con la expresa referencia a la rescisión administrativa en el Artículo 45 y parece insinuarse en el Artículo 54 que establece el contenido mínimo de tales contratos y su diseño por la Secretaría de Energía. Es decir, en vez de normar este tipo de contrato en la Ley del Sector Hidrocarburos y su Reglamento, se señala a una autoridad para diseñar el contrato, lo que puede indicar que se tratará de un contrato administrativo, situación que se resolverá una vez que se conozcan los modelos respectivos.
Por lo anterior, tales contratos parecen ser verdaderos “Contratos de Inversión” entre un Estado y un Particular, lo que trae consecuencias en lo que se refiere a la protección de inversiones bajo el umbral de los Acuerdos Internacionales de Inversión que fue tema del arbitraje de inversión de Finley et al. v. México.
El Artículo 48 de la Ley del Sector Hidrocarburos confirma que la rescisión administrativa es un acto de autoridad que debe combatirse por la vía judicial federal (Art. 127). Aparte de eso, las controversias bajo los Contratos para la Exploración y Extracción pueden someterse a los mecanismos previstos por la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, al arbitraje de acuerdo con el Código de Comercio, o a lo previsto en los tratados internacionales. El arbitraje se debe regir por las leyes federales mexicanas, tener su sede en la Ciudad de México y desarrollarse en idioma español y resolverse en estricto derecho.
Finalmente, el artículo 123 de la Ley de la Empresa Pública del Estado, Petróleos Mexicanos, señala que las controversias nacionales en que sea parte Petróleos Mexicanos, cualquiera que sea su naturaleza, son de la competencia de los tribunales de la Federación. Sin perjuicio de lo anterior, Petróleos Mexicanos puede pactar medios alternativos de solución de controversias, cláusulas o compromisos arbitrales, en términos de la legislación mercantil aplicable y los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. Tratándose de actos jurídicos o contratos que surtan sus efectos o se ejecuten fuera del territorio nacional, Petróleos Mexicanos puede convenir la aplicación del derecho extranjero, la jurisdicción de tribunales extranjeros en asuntos mercantiles y celebrar acuerdos arbitrales cuando así convenga al mejor cumplimiento de su objeto.
Dr. Herfried Wöss es socio de Wöss & Partners en Washington DC y la Ciudad de México y tiene extensa experiencia como árbitro y abogado de parte en arbitrajes comerciales y en materia de inversión. Tiene amplia experiencia en proyectos de infraestructura, de energía y reclamos de daños y perjuicios. Entre otros, ha sido presidente del tribunal arbitral de la Corte de Londres de Arbitraje Internacional (LCIA) en un arbitraje relacionado con la construcción y operación de un gasoducto por un valor de más de US$200 millones, así como abogado de parte de una corporación francesa propietaria de una planta termoeléctrica y demandada en un arbitraje ICC con respecto a tarifas por el suministro de energía eléctrica por un valor de US$240 millones que se redujo a cero, obteniendo con su equipo para su cliente el pago total de la reconvención y de los costos del arbitraje. Es autor del libro Damages in International Arbitration under Complex Long-Term Contracts publicado por Oxford University Press. Cuenta con un Magister iuris y un doctorado en derecho internacional económico (summa cum laude) en Austria, una maestría en el derecho de negocios internacionales en el Reino Unido y la licenciatura en derecho de la UNAM. Ha sido ‘visiting scholar' de la Universidad de Georgetown en Washington DC de 2012‑13 y ha dado conferencias, entre otros, en la prestigiosa The Hague Academy of International Law. Es rankeado en The Hall of Fame por The Legal 500 y su despacho entre los primeros en arbitraje en la región.
El gobierno propone una hoja de ruta energética hasta 2030 con crecimiento de las renovables y el almacenamiento
